Les institutions de microfinance font-elles une concurrence déloyale aux banques ?

Article publié le 25 janvier 2010

La dynamique de cette crise traduit les défaillances de la déréglementation financière nationale et internationale, la persistance de déséquilibres mondiaux, l’absence de système monétaire international et l’existence d’incohérences profondes entre les politiques commerciales, financières et monétaires au niveau mondial. La déréglementation financière motivée par une croyance idéologique dans les vertus du marché a permis « une innovation » d’instruments financiers complètement détachés des activités productives de l’économie réelle. Mais rien n’y fait. L’économie de marché est toujours la seule référence théorique validée pour régir l’économie-monde, même si à grands renforts de conférences de haut niveau on tente de façon presque incantatoire de limité ses effets néfastes en lui insufflant une dose de moralité. Et ce, par une intervention accrue des pouvoirs afin de limiter sur les marchés financiers, le comportement moutonnier de nombreux opérateurs et la quantité limitée d’information qui guide leur comportement.

Cela dit, dans le modèle d’économie de marché, la concurrence est censée être la méthode la plus efficace d’organisation pour le fonctionnement de l’économie, alors que dans les modèles dirigistes et étatiques c’est l’état qui est considéré comme devant organiser et fixer l’orientation de l’économie. Le pendant juridique de ce marché tout puissant est le droit de la concurrence qui a pour ambition ultime de débusquer toute entrave au fonctionnement libre du marché. Le droit de la concurrence peut, sous ce rapport, être entendu comme l’ensemble des règles juridiques qui gouvernent les rivalités entre agents économiques dans la recherche et la conservation d’une clientèle , ce qui peut aussi être exprimé par les règles concernant la conquête et la conservation d’une part de marché. Le droit de la concurrence est une partie du droit économique, il relève du droit des marchés.

C’est un droit de la concurrence innervée de ces dits principes qui a été mis en place en Afrique de l’Ouest par l’UEMOA. Ces règles communautaires de concurrence qui accompagnent le marché commun1 sont caractérisées par les principes de primauté et d’applicabilité directe dénoncent toutes décisions qui pourraient empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun. Ces deux principes donnent à l’UEMOA un caractère supranational, les Etats membres abandonnant une partie de leur souveraineté (notamment dans les domaines visés par le Traité de Dakar) au profit de l’organisation sous régionale, et qui différencie celle-ci d’une simple organisation de coopération régionale ; c’est le cas des règles de la concurrence.

Cette politique de la concurrence est essentielle pour la réalisation du marché intérieur. Et si la raison d’être du marché intérieur est de permettre aux entreprises de se concurrencer à conditions égales sur les marchés de tous les États membres, celle de la politique de la concurrence est de favoriser l’efficience économique en créant un climat propice à l’innovation et au progrès technique. En ce sens, la concurrence doit aboutir à une réussite économique qui protège les intérêts du consommateur et assure la compétitivité des entreprises, des produits et des services de l’Union sur le marché mondial. Il faut souligner tout de même que les

textes de l’UEMOA ne définissent pas directement et dans une perspective globale les notions de concurrence et, subséquemment, les concepts de pratiques portant atteinte à la concurrence, de droit de la concurrence et la politique de concurrence, probablement en raison du fait que ces notions ont déjà été définies dans le cadre d’organisations auxquelles adhèrent les Etats membres de l’UEMOA, telle que la CNUCED, et qu’elles sont partagées par la plupart de ces acteurs2.

.

La politique Ouest africaine de la concurrence permet aussi d’éviter que d’éventuelles ententes et pratiques anticoncurrentielles, de la part des sociétés ou des autorités nationales, ne viennent restreindre la concurrence (ententes et pratiques concertées). Elle cherche à éviter qu’une ou plusieurs entreprises exploitent de manière abusive leur pouvoir économique vis-à-vis d’entreprises moins fortes (abus de position dominante). En outre, elle doit empêcher les gouvernements des États membres de fausser les règles du jeu de la concurrence (aides d’État). Dit autrement face à l’existence ou à la menace permanente des pratiques portant atteinte à la concurrence, il s’avère nécessaire d’élaborer et de mettre en oeuvre un corps de règles les réprimant, un ensemble de règles régulant ou disciplinant la concurrence, ou, en d’autres termes, un droit de la concurrence s’inscrivant dans une politique de la concurrence.

Ainsi rapportant ce qui précède à ce qui est tiré, l’idée sera de vérifier si les SFD, par leur pratique, n’entravent pas un fonctionnement loyal de la concurrence en rapport aux banques. Si on accepte de lire les textes pertinents.

Comme objectif et de les interpréter selon une rationalité strictement juridique, la réponse et manifestement affirmative. Pour établir avec clarté cette position, il y’a lieu de relever d’une part en quoi les SFD et les banques sont en concurrence (I) et d’ autre part en quoi les SFD sont en situation de concurrence déloyale.

I – Existence d’une Concurrence entre Banque et SFD

Pour être en concurrence, il faut être sur le même marché (2) mais par avance il faut être une entreprise(2).

1 – L’entreprise

Traditionnellement, le juriste perçoit l’activité économique d’un groupement par le prisme exclusif d’une forme prédéfinie, la figure emblématique est la société, la société commerciale. Pourtant, une même activité peut être exercée par plusieurs figures juridiques individuelles ou collectives sans qu’aucune conséquence ne résulte en termes de réglementation de cette identité d’activité. Comme portant des œillères, le droit continuait à appréhender l’activité économique par la seule entrée des formes juridiques, faisant ainsi abstraction de la substance. Selon cette démarche deux entités de formes différentes sont insusceptibles de se faire concurrence. Cela favorisait par ailleurs un e forme de criminalité par complicité de la loi qui permet de se placer sous une forme juridique particulière pour effectuer des activités économiques strictement réglementées. Pour pallier cette cécité, la notion d’entreprise a reçu ses titres théoriques et légaux. Ainsi, c’est par une définition qui fait abstraction de la forme juridique que le législateur appréhende l’entreprise. Ainsi, « dans l’application de la législation communautaire de la concurrence, la notion d’entreprise se définit comme une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels, et immatériels, exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable, indépendamment de son statut juridique, public ou privé, et de son mode de financement, et jouissant d’une autonomie de décision.

Ainsi, au sens des règles de concurrence de l’Union, les entreprises peuvent être des personnes physiques, des sociétés civiles ou commerciales ou encore des entités juridiques ne revêtant pas la forme d’une société3. »

De cette définition, il ressort que l’entreprise est ainsi une notion-cadre, plus économique que juridique, dont l’attrait essentiel est d’élargir autant que possible le champ d’application de la loi qui en fait utilisation. En droit de la concurrence, droit objectif par excellence, la protection du marché implique l’appréciation la moins restrictive qui soit. Cette notion-cadre dépasse en effet les structures juridiques habituelles pour viser de façon très large toute organisation dotée d’une autonomie décisionnelle du moment qu’elle a pour objet une activité économique. Par suite, les banques qui doivent être obligatoirement constitué sous forme de SA et les SFD (ci-après systèmes financiers décentralisés) qui sont plus diverses sur le plan de leur forme juridique n’en sont pas moins toutes des entreprises et c’est à ce titre que le droit de la concurrence les perçoit pour leur appliquer ses règles.

Le droit de la concurrence qui dépasse aux réalités économiques sans tenir compte de leur habillage juridique. Cela se comprend en ce que l’exercice d’une activité de multiples entêtés qui servent revêtir des formes différentes. Cette forme influe peu sur leur activité économique.

Simplement cette caractéristique formelle n’est qu’une étape dans le processus qui même à la mise d’un pratique anticoncurrentielle.

L’autre étape correspond à la détermination de la partie du marché qui accueille cette pratique.

2. Le marché pertinent

Les cars rapides et les taxis sont sur le meme marché du transport mais ne sont pas sur le meme marché pertinent. Ils ne peuvent pas se faire concurrence. Pour établir une concurrence, le droit s’appuie sur une notion originale, celle de marché pertinent. En effet, « Afin d’apprécier l’effet anticoncurrentiel d’une pratique et notamment, pour identifier une position dominante, la Commission utilisera comme critère la part de marché détenue par les parties à la pratique. Pour pouvoir déterminer cette part de marché, il est nécessaire d’avoir préalablement défini avec précision le " marché en cause ". Ce marché est le résultat de la combinaison entre " le marché de produits en cause " et le " marché géographique en cause

"4. »

Le marché pertinent, ou marché en cause est le lieu où se rencontrent l’offre et la demande de produits et de services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux.

Le dispositif communautaire considère la dimension matérielle du marché pertinent comme le marché de produits qui comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés. Les facteurs retenus comme déterminant sont entre autres le degré de similitude physique entre les produits et/ ou services en question, ou toute différence dans l’usage final qui est fait des produits.

En ce qui concerne les banques et les SFD, il est manifeste qu’ils pratiquent la même activité d’intermédiation financière et que dans les faits peu importent aux consommateurs qu’un crédit lui soit délivré par une banque ou une SFD. D’ailleurs dans en pratique c’est les mêmes consommateurs que se partagent les intervenants du secteur bancaire et financier. Ainsi, toutes les conditions requises par la loi pour cerner le marché en cause sont réunies du point de vue matériel. L’autre aspect de la délimitation du marché de référence qui est d’ordre géographique est également satisfaite si on considère que cette condition renvoie « au territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l’offre de produits et de services ».

II-Les pratiques anticoncurrentielles

Les aides d’Etats

Ils se définissent comme toute mesure qui : (i) entraîne un coût direct ou indirect, ou une diminution des recettes, pour l’Etat, ses démembrements ou pour tout organisme public ou privé que l’Etat institue ou désigne en vue de gérer l’aide ; et (ii) confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou certaines productions

5 ;

Les restrictions de la concurrence peuvent être le fait des gouvernements lorsque ceux-ci accordent des aides publiques aux opérateurs économiques.

Aux termes de l’article 5 du règlement n°2/2002/cm/uemoa sur pratiques anticoncurrentielles « Par application des dispositions de l’article 88(c) du Traité de l’UEMOA, sont incompatibles avec le Marché Commun et interdites, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, lorsqu’elles faussent ou sont susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

Au cas particulier l’aide d’Etat peut s’entendre comme avantage accordé par l’État ou au moyen des ressources de l’État est considéré comme une aide d’État lorsque :

Votre navigateur ne gère peut-être pas l’affichage de cette image. il confère un avantage économique à son bénéficiaire ; Votre navigateur ne gère peut-être pas l’affichage de cette image. il est octroyé de manière sélective à certaines entreprises ou certaines productions ;

Votre navigateur ne gère peut-être pas l’affichage de cette image. il risque de fausser la concurrence ; et Votre navigateur ne gère peut-être pas l’affichage de cette image. il affecte les échanges entre les États membres.

Ainsi cette aide peut se réaliser pas un allégement fiscal accordé à une categorie d’entreprise par l’Etat. C’est le cas avec les sociétés coopérative d’épargne et de crédit qui, aux termes de la loi qui les régit bénéficient d’incitations fiscales en ce que d’une part elles « sont exonérées de tout impôt direct ou indirect, taxe ou droit afférents à leurs opérations de collecte de l’épargne et de distribution du crédit6. » et que d’autre part « les membres de ces institutions sont également exonérés de tous impôts et taxes sur les parts sociales, les revenus tirés de leur épargne et les paiements d’intérêts sur les crédits qu’ils ont obtenus de l’institution ».

Au soutien de cette exonération, il est généralement avancé que l’activité de microfinance qui participe à la lutte contre la pauvreté en allouant des crédits aux personnes exclues du système financiers doit être encouragée dans le cadre d’une politique fiscale nationale. L’objectif étant de promouvoir des buts d’intérêt commun, par exemple pour les services d’intérêt économique général, lorsqu’elles ne faussent pas la concurrence dans une mesure contraire à l’intérêt général. Mais si cet argument pouvait être recevable aux débuts de la microfinance qui était une activité annexe à l’aide au développement et cherchait à s’implanter, il ne l’est plus aujourd’hui avec des institutions qui ont un total bilan supérieur à celui de certaines banques. Mais encore, le niveau des concours consenti par certaines SFD ne concerne plus des démunis7. Il l’est d’autant moins qu’avec la reforme des SFD, on soupçonne une financiarisation avec l’arrivée de capitaux privés sous formes de société anonyme8 qui ne cherchent qu’à faire du chiffre en dehors de toute préoccupation de lutte contre la pauvreté au d’accès des populations à des services financiers. A preuve ces nouvelles institutions sont toutes installées dans les grands centres urbains et affichent un luxe qui contraste avec leurs objectifs ultimes.

Par ailleurs, face à une crise financière sans précédent, qui touche non seulement le secteur bancaire mais aussi l’ensemble de l’économie réelle, la règle de la concurrence loyale s’accommode par nécessité de celle du « too big to fail », le raisonnement sous-jacent étant que l’intérêt du consommateur, dont le droit de la concurrence se veut le gardien, peut transitoirement être mieux servi par des entreprises protégées que par une concurrence parfaite.

En plus de cette exonération les SFD applique un taux effectif global de 27% au moment où les banques sont limitées à 18%.

Cependant ces arguments ne résistent pas à une confrontation avec la réalité juridique de la concurrence telle qu’elle résulte des textes de l’UEMOA même s’il est tentant de brandir la notion Aides publiques compatibles avec le Marché Commun qui s’entend comme :

a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits ;

b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires ;

c) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt communautaire ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre ;

d) les aides à des activités de recherche menées par des entreprises ou par des établissements d’enseignement supérieur ou de recherche ayant passé des contrats avec des entreprises, si l’aide couvre au maximum 75% des coûts de la recherche industrielle ou 50% des coûts de l’activité de développement pré-concurrentielle ;

e) les aides visant à promouvoir l’adaptation d’installations existantes à de nouvelles prescriptions environnementales imposées par la législation et/ou la réglementation qui se traduisent pour les entreprises par des contraintes plus importantes et une charge financière plus lourde, à condition que cette aide :

(i) soit une mesure ponctuelle, non récurrente ; et

(ii) soit limitée à 20% du coût de l’adaptation ;

f) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles ne restreignent pas la concurrence dans une partie significative du marché commun

9.

Par ailleurs, Principe ancien en droit administratif français d’égalité devant les charges publiques à situation économique et sociale comparable (CE Arrêt Couiteas, 30 novembre 1923). Ce principe est infra législatif. Il a pu, dans certains pays, être repris par les Cour Suprêmes statuant en matière fiscale.

www.sen24heures.com avec Ibrahima Malick THIOUNE Conseiller juridique et fiscal